不到30元的“一日游”,江苏1500余名老人被骗近20亿;打击养老诈骗为事后惩罚,司法实践能否挽回损失,或者追缴违法所得则还存在难题,例如,央视《今日说法》曝光的老年人“收藏陷阱”等。“打击养老诈骗,共建平安南京”可能还需要从广告宣传的内容规范。
多数老年人信息来源有限,例如,不少老年人可能还不会使用智能手机;电视、报刊等是老年人的主要信息来源;老年人的视觉、听力等感官衰退,例如,保健食品广告倘若不在“显著”位置用“显著”效果标明“本品不能代替药物”,老年人可能认为保健食品有预防、治疗疾病的功能。
就保健食品广告“本品不能代替药物”的标注而言,有哪个广告显著标明?广告的显著标明,是指整个广告的效果显著突出;多数保健食品广告仅仅是文字标注,且被广告中诸如明星代言等其他效应“淡化”。例如,明星代言的代言词从来不说,“我代言的产品不能代替药物哟!”
《广告法》对广告的内容,以及法律责任作出了明确规定。就广告的内容而言,《广告法》第二章专门规定了广告的内容准则。准则的要点是:“法律、行政法规规定广告中应当明示的内容,应当显著、清晰表示”;《广告法》还对医疗、药品、医疗器械广告和保健食品广告强制性规定了“不得含有内容”。
就违反《广告法》内容的法律责任而言,《广告法》第五十七条规定,市场监督管理部门应当责令广告主停止发布广告,并对其处二十万元以上一百万元以下的罚款……;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款……。
对比广告实践与法律规定,广告乱象的主要原因可能是“依法不依”“执法不严”;公众可能要问,市场监督管理部门为何对广告内容执法不执呢?广告综合执法制度可能是主要原因,例如,多数城市管理部门也有广告科等机构的设置,户外广告由其管理;城管因受专业性能力的限制,对广告的内容审查不严。
有权必有责,《广告法》对广告执法部门违法行使职权的行为也规定了法律责任。《广告法》第七十一条规定,广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,负有责任的主管人员和直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任;第七十二条规定,市场监督管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
法制宣传职责的规则为“谁执法谁宣传”;在我国,老年人被诈骗不是个别现象,且诈骗与广告宣传有直接,或者间接的牵连关系。有多少公众看到市场监督管理部门,或者城市管理部门出面宣传广告法?打击养老诈骗可以评价为事后惩罚,其作用在于“亡羊补牢”,预防老年人被诈骗还需从源头抓起。
就推荐保健产品,或者服务诈骗老年人的类型而言,司法机关认定为诈骗犯罪可能还存在法律上的障碍。产品或者服务真实,行为人仅作了虚假宣传;虚假宣传的内容与产品或者服务提供者广告的内容相当;司法机关追究推荐人诈骗罪的刑事责任可能遗漏了“罪犯”,且不利于挽回老年人的损失。
不利于挽回老年人的损失,是指行为人被追究诈骗罪的刑事责任后,被害人不能通过诸如刑事附带民事诉讼提出请求。就前述类型的诈骗而言,行为人倘若将骗取的财物及时转移,受益人可能就是罪犯的关联人和保健品的提供人。法律人可能还需要考虑的是老年人的民事索赔的连接点,或者维权途径,具体分析如下:
保健产品的提供者发布的广告内容违反了《广告法》的规定,对消费者而言为侵权;广告经营者、广告发布者、广告代言人也是如此;保健产品的推销者作了同等,或者夸大宣传也可以评价为侵权。
《民法典》规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任;二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。
实际上,广告内容审查者没有履行职责,或者履行职责不当,也可以评价为侵权;我国老年人被诈骗能挽回损失吗?共建平安南京可能还有另外的途径。
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