我虽年过60，但由于公司丢失了我的档案，导致无法办理社会保险关系移转手续，以至于无法领取基本养老保险金。
近日，公司以我超过法定退休年龄为由，决定终止与我的劳动合同。请问：我能否拒绝终止？
读者 胡某东
胡某东读者：
你有权拒绝终止。
虽然劳动合同法实施条例第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但劳动合同法第44条第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。即出现两个标准：“达到法定退休年龄”和“享受基本养老保险待遇”。正常情况下，两者是一致的。当出现不一致时，应当根据劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因来考量并择一适用：
(1)劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应适用劳动合同法实施条例第21条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时自然终止，此后双方形成劳务关系。
（2）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，如允许用人单位依据劳动合同法实施条例第21条的规定随意终止劳动关系，对劳动者明显不公平，必须适用劳动合同法第44条第（二）项的规定作为劳动关系是否终止的判断标准。也就是说，用人单位不享有劳动合同法实施条例第21条规定的劳动关系终止权，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。
这里的“用人单位原因”应从保护劳动者的角度出发，不仅包括用人单位不依法为劳动者参加养老保险的情形，还包括因用人单位原因导致员工档案丢失、无法办理社会保险关系转移手续、不为劳动者办理退休及养老待遇申领手续等。与之对应，本案无疑应当按后一种情形处理。
江西省兴国县人民法院法官 廖春梅
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