养老机构办会员卡、收押金竟是非法集资？到底怎么回事！

前不久，法制日报刊载的《民办养老院用押金投资赚钱成行业潜规则》引起了社会大众的普遍关注，也被众多媒体转载。

这篇文章也在养老圈子内引起了热议，尤其是看到文章“游走在法律边缘的养老院保证金，一旦无法退还就可能被定罪。关于非金融机构面向不特定多数人以各种形式收取公众资金的，目前涉嫌两个罪名：一是非法吸收或者变相吸公众存款罪；二是非法集资罪。”后，很多养老机构起了疑虑，到底养老机构的会员卡、押金该不该收？是不是非法集资？以后怎么办？

1、养老会员制服务的类型

1、预付费型

预付费卡即仅限于在发卡企业经营体系内兑付货物或服务的预付凭证。养老服务的预付费卡一般是指老年人向服务经营者发行的会员卡中预存一定金额，在以后接受养老服务时，根据服务项目从会员卡预存款中扣除服务费，居家养老服务中的服务套餐或服务包多采取该方式。

预付费型养老服务主要适用消费者权益保护法和合同法的有关规定，而关于预付费卡管理使用则适用《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）的规定。养老服务经营者（发卡机构）应当向老年人提供预付费卡章程，并应老年人要求与之签订购卡协议，主动履行提示告知义务，确保老年人知晓并认可章程或协议内容，并明确预付费卡购买、充值、使用、退卡方式，收费项目和标准，当事人的权利、义务等内容。为防范风险，《管理办法》明确规定，预收资金只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。主营业务为居民服务业（含社区居家养老服务）的发卡企业的预收资金余额不得超过其上一会计年度主营业务收入。

2、入会费加服务费型

在这种模式中，老年人只有先通过支付一定金额的会费才能获得会员资格，取得会员资格后，还要定期缴纳服务费，才能实际接受服务。目前一些高端的养老机构多采取这种模式。例如号称全国首家高端会员制养老院的北京太申祥和国际敬老院，老人在缴纳120万元取得会籍后可享受专属客房居住权，入住期间只需要据实缴纳生活费和护理费，即可享受免费的康乐设施和健康管理服务。通过先期收取高额会员费，使得养老机构可以回笼大笔资金用于滚动发展，所得收益也一定程度上以部分项目免费或折扣的方式返还老年人。

3、物业型

即通过购买会员卡，老年人取得对养老服务经营者提供的特定物业的较长期限的占用使用收益，甚至附带一定条件的处分权。采用物业型会员制最主要的原因在于养老设施产权无法分割销售而只能由经营者自持时，可以在最短时间内回笼资金，减轻现金流压力。1998年，中国人民银行、国家工商行政管理局印发了《会员卡管理试行办法》（以下简称《试行办法》），明确规定“会员卡是指发行人和其会员之间以契约形式确定的会员消费权利的直接消费凭证。会员卡不能分红派息，也不能还本付息；可以依法转让、质押和继承；发售总金额超过1000万元人民币的， 由中国人民银行总行审批”。2007年《试行办法》废止，为物业型服务扫清了显性政策障碍。上海亲和源即为这一典型案例。物业型的养老会员制服务，规避了物权法定的基本原则以及养老设施用地不得分割销售的土地管理要求，以低于或接近房屋销售价格的收费标准最大限度地回笼了前期建设投入。

2、养老会员制服务的法律定位

预付费型、入会费加服务费型是典型的基于养老服务经营者与老年人之间订立的购卡协议为基础的要式、商务、持续性合同，其合同内容主要是约定服务项目、标准、价格和时限。

较有争议的是物业型服务的性质。

会员制住户依据协议能够享受的对物业的权益，已经远远超出通过合同债权取得的使用权的权能范围。在权能体系中，以物权与债权最为基本，最为重要。传统见解认为物权系绝对权，即以一般不特定人为义务人，而要求其不为一定行为的权利；债权系相对权，仅得对抗特定人。物权与社会公益攸关，其得失变更，须有一定的公示方法，以维护交易安全，乃产生物权法定原则。根据《物权法》关于“物权的种类和内容，由法律规定”的要求，以及我国已经推行的不动产统一登记制度，通过物业型会员制享受服务的老年人对其居所所享有的权利，并不能获得物权法上的认可，无法取得不动产权利登记。从合同内容看，其应属房屋租赁合同与养老服务合同为一体的无名、非典型、持续性合同。按照合同法关于不动产租赁最长不得超过20年，以及国土资源部办公厅印发的《养老服务设施用地指导意见》关于“养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年”，“向符合养老申请条件的老年人出租老年公寓、宿舍等居住用房的，出租服务合同应约定服务期限一次最长不能超过5年”的要求，5年期满，老年人享有优先承租权。所谓永久使用、可转让继承等承诺并不受法律保护。

3、非法集资的概念和类型

依照《人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式，向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

它具有四个特点：

1.未经有关部门依法批准；

2.承诺在一定期限内向出资人还本付息；

3.向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

4.以合法形式掩盖其非法集资的性质。

根据2007年全国人大常委会法工委、国务院法制办负责人关于防范和打击非法集资、非法从事金融业务活动、传销活动等问题的解释，非法集资的类型主要包括：

1.借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；

2.以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；

3.通过认领股份、入股分红进行非法集资；

4.通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资等12种。

2016年4 月，银监会牵头的处置非法集资部际联席会议又披露了非法集资六种形式，其中包括民间投融资中介机构非法集资、P2P网络借贷机构非法集资等。在刑法规范方面，1997年修订的《刑法》在原有规定基础上，又新增了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”“欺诈发行股票、债券罪”，非法集资犯罪成为集合罪名。最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又将擅自设立金融机构罪，组织、领导传销活动罪和非法经营罪中的某些行为，纳入到非法集资犯罪之中。

从罪名分析来看，非法集资犯罪可分为擅自作为型非法集资犯罪和欺诈型非法集资类犯罪两种，前者主要是指行为人未经国家有关部门批准、许可，非法从事金融业活动的非法集资类犯罪，后者主要是指行为人采取隐瞒欺骗手段获取非法利益的非法集资犯罪。

4、养老会员制服务与非法集资的界限

分析养老会员制服务与非法集资的界限，应从非法集资的四个特征入手综合判断认定：

1、未经有关部门依法批准

养老会员制服务中可能需要经过批准的主要有三种类型：一是开展养老会员制服务的养老机构应当取得养老机构设立许可证书；二是发行以上门服务或者社区居家养老服务单用途会员卡的，应当向商务主管部门办理备案手续；三是以信托理财等方式发行带有投资收益和获取服务双重目的养老消费信托产品的，应当经过信托管理部门批准。

2、承诺在一定期限内给老年人还本付息，则不能逾越以下底线：

（1）养老会员卡中未消费金额不能按月或按年付息，无论利率高低均不能按月或按年付息；

（2）养老会员卡退卡时可以一次性对未消费金额还本付息，但利息不得超过同期银行贷款利息。

3、向社会不特定对象即社会公众筹集资金。

养老会员制服务的服务对象为不特定的老年群体，均符合该特征。

4、以合法形式掩盖其非法集资的性质。

需要判断开展养老会员制服务是以非法集资为目的，还是以服务为目的。如虚拟养老院项目，并未取得建设项目立项、规划、用地、施工等许可手续，也未取得养老机构设立许可即对外以发行会员卡名义募集资金的，即可认定为符合该特征。

在养老领域常发的涉嫌非法集资的类型主要包括：“通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资”，“对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资”，以及“非法公开发行证券投资基金行为”三类。

前两种在以养老设施名义开发房地产项目中经常合并出现。其中物业型涉及金额大、隐蔽性强，主要是违法违规将不能分割销售的整幢养老设施划分为若干个区分使用权进行销售，通过承诺售后包租、免费使用房屋或到一定年限后回购，诱导老年人购买。尽管该销售行为部分具备了非法性、利诱性、公开性和社会性等非法集资罪特征，但其本质上是以物业出租和服务保障为核心，与非法集资仍有本质差别。对此，应当严格按照国土资源部《养老服务设施用地指导意见》关于最长租赁期不当超过5年的规定执行，也可自然降低会员制收费标准，有效防范金融风险。